(二)对具体参与犯罪实行行为的,综合考虑如下因素认定从犯:
1.是否影响或决定犯意的形成。对犯意的形成起主导作用的一般不宜认定从犯,也是常说的犯罪行为的策划者;对于参与犯意的形成,并且参与到具体犯罪行为的,因从犯意形成到促成犯罪结果的发生都起到了较为重要作用,一般也不宜认定从犯。相反,对是否实施犯罪、如何实施没有话语权的,在共同犯罪中所起的作用较小,可以认定为从犯。比如,公司涉嫌诈骗,具体实施诈骗行为的“业务员”一般是按照既定的“话术”、“模式”去实施诈骗,可替代性强,对犯罪的谋划没有话语权,司法实践中一般是作从犯认定。
2.犯罪行为的参与程度。这个是从参与犯罪行为的深浅程度进行审查,行为人实施的行为贯穿犯罪的整个过程,包括犯罪前的准备、犯罪实施、犯罪后证据销毁等,属于实施犯罪的“积极分子”,一般认定主犯。比如,聚众斗殴犯罪当中,虽然不是聚众斗殴行为的策动者、召集者,但是全程参与到工具准备、积极实施聚众打斗行为者,可以认定为主犯。相反,只是参与犯罪某一阶段、某一环节,常具有被动性、消极性等特征,一般可以认定为从犯。比如,故意伤害案件当中,只是到现场助威的人员,开设赌场案中,赌场的望风人员、负责抽水的人员等,可以认定为从犯。
3.实行行为与危害后果发生的关联程度。这个是从实行行为在整个犯罪构成要件中的关键程度进行审查,考察的是行为人在案件当中的具体分工、地位和作用。离开行为人的该行为,犯罪结果很可能就不会发生的,该行为人一般认定为主犯;相反,行为人实施的行为对危害结果的发生影响不大、作用较小,一般认定为从犯。