关于大同一案中，关于女方对（没有实际发生的）性行为的同意或不同意态度，众说纷纭，笔者也查阅了相关文献。在罗翔老师（2012）《刑法中的同意制度——以性犯罪为切入》一书中，笔者发现了诸多中国刑法与英美/大陆法系中有关不同意标准的争论。经过逐一对照，笔者认为，在本案中，被害人对于性行为的发生并没有给出确定的同意与不同意的意见，在不同评价标准中可以做出不同认定。因此笔者认为在这个点上没有争论的必要，也不是本文表达观点的重心，因此不赘述。
那么来讲讲本案中笔者最纠结的问题。在法医鉴定结果表明，性行为并没有发生的情况下（实际上连猥亵行为都没有发生），本案犯罪人的行为构成犯罪未遂还是犯罪终止。
众所周知，强_奸未遂有三个构成要件：其一，犯罪人有实施性行为的主观故意；其二，犯罪人客观上以暴力胁迫等方式实施了****的行为；其三，由于犯罪人意志之外的原因，未能得逞。
在本案中，犯罪人有“将被害人以暴力的方式拽入房间”的行为。这一行为可否认定，犯罪人有实施性行为的主观故意呢？
这里是笔者的第一个重要疑惑。犯罪人与被害人系订婚情侣关系，笔者翻阅诸多文献，并没有找到可供参考的资料。但是，如果二人关系为已婚，那么此时完全不足以单纯以这一个行为认为犯罪人有实施性行为的主观故意，而是可以认定为夫妻之间的矛盾冲突。
但是既然法院一审判决犯罪人强奸既遂，那么我们暂且认为犯罪人此时有实施性行为的主观故意。
那么我们可以分析他实施了这样的行为后，二人的处境：其一，犯罪人有足够的力量能够将受害人与他单独关入房间；其二，犯罪人与被害人两人在犯罪人的房屋内独处，并没有第三者可以对被害人实施救助；其三，被害人表现出来的反抗不足以抵御犯罪人的侵害。
综上所述，犯罪人如果主观故意想要实施性行为，那么不存在处于犯罪人意志之外的原因，可以阻止犯罪人实施侵害。
而从法医的鉴定结果来看，性行为并没有发生，可否认定其并非“由于意志之外原因未能得逞”，而是由于自身意志终止了犯罪，构成犯罪终止？
笔者查阅了相关文献，在王伟主编的《公诉办案证据适用指南丛书》中，胡志强（2015）编写的《性侵害犯罪公诉办案证据适用指南》（后文简称《指南》）写到：“意志之外的原因包括两个特征：在质上，指违背犯罪人犯罪意志的原因，与犯罪人积极追求危害结果的主观意志相矛盾；在量上，必须是足以阻止犯罪达到既遂状态的各种主观客观因素。”（见图一）不难看出，在本案中，并没有满足“质”与“量”的因素阻止犯罪人实施犯罪行为。那么犯罪人的行为自然成立犯罪终止。
在《指南》的第二部分第四章第一节的十五点，十六点中，也有关于未遂与终止的区分意见，见图二与图三。
在《指南》的第二部分第六章第二节第九点中，编者指出，案件存疑时应该采取不起诉处理。本案中性关系的发生是否违背被害人意志仅有被害人口供支撑，且笔者在前文分析过，并不能简单认定为同意或不同意，因此笔者认为，本案符合《指南》中本节的描述。
综上所述，即使假定犯罪人有实施性犯罪的主观意愿，性行为实际上未发生的事实是由于犯罪人的犯罪终止，依据《刑法》第24条的规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。在本案中，犯罪人应当免除处罚。
同时，我们假定嫌疑人有实施性行为的主观意愿的证据并不充分，笔者认为，不能认定嫌疑人的行为构成犯罪。
#山西订婚强奸案二审开庭#